Призначення на керівні посади: коли потрібен дозвіл Антимонопольного комітету

Кваліфіковані кадри завжди були на вагу золота. Що там казати про керівництво?! Часом краще його «виростити» в межах компанії з посади нижчої ланки. Але, якщо відповідний кандидат обіймає керівну посаду на іншому підприємстві, проте готовий виконувати управлінські функції й у Вашій фірмі, то це додає Вам як керівнику неабиякої втіхи. Тому, щоб не втратити такого спеціаліста-керівника, Ви швиденько фіксуєте оптимальні умови в договорі або ж призначаєте його на посаду і з іншою метою.

Тим часом триває перевірка норм, які б забороняли особі одночасно працювати на кількох підприємствах. Але є один момент, на який більшість не звертає уваги, – дозвіл Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) на таке призначення.

Здивовані? Маємо справу з концентрацією, шановні читачі, яка час від часу потребує попереднього дозволу та загрожує ризиками накладення штрафів на мільйони.

У чому тут полягає концентрація?

Частина 1 ст. 22 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон № 2210) поясняє одну з ключових функцій діяльності АМКУ – запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції. І оскільки концентрації призводять до таких негативних явищ, АМКУ здійснює державний контроль за ними.

Нормативного визначення поняття «концентрація» немає. Проте є перелік дій, які нею визнаються.

Частина 2 цієї ж статті визнає концентрацією, зокрема, набуття одним або декількома суб’єктами господарювання прямого або опосередкованого контролю над цілим або частинами одного або декількох інших суб’єктів господарювання чи іншими активами шляхом:

1. призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання;

або

1.  створення ситуації, за якої понад 50% посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб’єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи.

Для розуміння: антимонопольне законодавство вважає «суб’єктом господарювання»:

1. юрособу незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізособу, яка здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою;
2. групу суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю.

Суб’єктами господарювання визнають також органи держвлади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (ст. 1 Закону № 2210).

При цьому перелік посад, з призначенням на які слід бути обережними, вичерпний. Тобто, розширити його на власний розсуд АМКУ не може, притягуючи до відповідальності згідно з п. «г» ч. 2 ст. 22 Закону № 2210.

Проте перелік випадків концентрацій невичерпний. Тобто, АМКУ може знайти, за що ще вас можна оштрафувати. Але то вже інша історія.

Отже, конкуренція може обмежуватися керуванням компаніями одними й тими ж особами. Вони можуть визначати правила доступу на ринок; вирішувати, з ким «вести» бізнес, а з ким – ні. Ось у цьому й полягає логіка антимонопольного законодавства.

Коли обов’язковий попередній дозвіл

Тут все визначають кошти та активи.

Стаття 24 Закону № 2210 чітко встановлює, за яких умов потрібно одержати попередній дозвіл на призначення (на керівну посаду). Дозвіл потрібен, якщо:

1. сукупні вартісні показники усіх учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищують суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, і при цьому вартісні показники в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищують суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, у кожного;

або

1. вартісні показники в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищують суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро.

Вартісними показниками учасника концентрації є більша з таких сум: сукупна вартість активів станом на останній день останнього фінансового року або сукупний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг) суб’єкта господарювання за останній фінансовий рік.

При розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків та зборів, базою для оподаткування в яких є оборот, за останній фінансовий звітний рік, що передував поданню заяви.

Стосовно банків та страховиків застосовується інший підхід (див. за потреби ч. 5 ст. 24 Закону № 2210).

Суб’єкти господарювання його отримають, якщо відповідні призначення на керівні посади не призводять до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку. Це все слід доводити у відповідній заяві.

На перший погляд, для підрахунку достатньо допомоги бухгалтера. Бо ж ці дані беруть саме з фінзвітності. Але навіть у цьому матеріалі ви неодноразово зустрічали «відносини контролю».

Якщо скоротити це визначення, закріплене у Законі № 2210, то отримаємо можливість однієї чи декількох юридичних та / або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини. Тобто, мова йде про відносини, коли в особи (ТОВ, АТ тощо) відсутня здатність завжди самостійно визначати свою господарську поведінку. Бо є особи, які контролюють ці всі питання і дають «зелене світло» (учасники тощо).

Наприклад, існує обмеження, скажімо, на укладення правочинів. Тобто, щойно статутом встановлені обмеження / обов’язок погоджувати із засновниками (учасниками) певні дії, «самостійність» такого ТОВ (АТ тощо) припиняється. Бо є особи, які контролюють її. І ось тоді активи / обсяги реалізацій цих осіб також враховуємо, відповідаючи на запитання «То чи потрібен той дозвіл?!». І всі ті мільйони євро легко «назбирати».

Кого вважати учасниками концентрації

Слід розуміти, чиї ж конкретно активи та доходи рахувати, щоб з’ясувати, чи є потреба в попередньому дозволі АМКУ на відповідне призначення. Потрібно також розібратися, кого ж АМКУ може притягнути до відповідальності, якщо необхідний дозвіл не отримати (нового роботодавця / першого роботодавця / самого керівника тощо)?

Стаття 23 Закону № 2210 визначає, що учасниками концентрації визнаються суб’єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб’єктом господарювання, та суб’єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль.

У цьому випадку розуміємо, що під «прицілом» опиняється суб’єкт господарювання, в якому особа обійматиме вдруге відповідну керівну посаду (у деяких випадках і його засновники). Крім того, звертаємо увагу на «попереднього» суб’єкта господарювання, на якого особа вже працює, та його засновників.

Відповідальність

Керівництво завжди цікавить: «Що мені буде, якщо…?». Тож відразу відповідаємо.

За концентрацію без отримання попереднього дозволу, наявність якого була необхідна, за загальним правилом накладають штраф у розмірі до 5% доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладають штраф.

При цьому показник доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначають як сумарну вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб’єктом господарювання відповідно до ст. 1 Закону № 2210.

Отже, якщо учасник концентрації – ТОВ має 2-х засновників (інших ТОВ), які здійснюють вирішальний вплив на діяльність такого учасника, то для визначення штрафу будуть брати не лише фінпоказники ТОВ, а й фінпоказники його засновників.

Ба більше, в деяких випадках до відповідальності можуть притягнути й самих засновників учасника концентрації.

А що ж загрожуватиме, коли в останньому звітному році не було доходу (виручки)? Тоді розмір штрафу може сягати 170 тис. грн (ст. 52 Закону № 2210).

Часом здається: якщо не всі члени наглядового / виконавчого органу зазначаються в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, то про відповідні призначення ніхто не дізнається. Тут поспішаємо запевнити, що відповідна інформація може навіть випадково потрапити до рук АМКУ під час дослідження такого чи іншого ринку. Бо на його запити зобов’язані відповідати навіть банки.

Витік інформації можливий і через те, що конкуренти її «донесуть». Із сайту АМКУ можете переконатися, що саме останні стають ініціаторами численних розслідувань.

Увага! Cтрок давності притягнення до відповідальності – 5 років.

Судова практика

Судова практика Верховного Суду з приводу призначення на керівні посади без отримання необхідного попереднього дозволу АМКУ незначна. Це можна пояснити додатковими високими фінансовими ризиками. Наприклад, у разі програшу у Верховному Суді на порушника може очікувати пеня в аналогічному зі штрафом розмірі. Часом і самі ж порушники не вбачають у справі перспектив і не оскаржують накладені штрафи.

Проте є випадок, що заслуговує нашого розгляду. Наприклад, у постанові ПАГС від 27.07.2021 у справі № 910/424/21 йдеться про обіймання керівної посади однією й тією ж самою особою у двох товариствах. Їхні фінпоказники перевищували поріг для отримання попереднього дозволу.

АМКУ вважав, що ТОВ набуло контроль над іншим товариством, коли його в. о. гендиректора призначено на посаду заступника гендиректора за сумісництвом.

У цій справі очевидним було ретельне дослідження повноважень, визначених статутом та іншими внутрішніми документами.

Тут також варто зауважити, що склад засновників цих обох ТОВ – різний. А самі ТОВ не були конкурентами й навіть здійснювали діяльність на різних ринках. Здається, в чому ж тут полягає контроль одного ТОВ над іншим?! Нам хочеться бачити конкретні факти впливу.

Але для контролю достатньо самої можливості чинити вирішальний вплив одного ТОВ на господарську діяльність іншого завдяки заміщенню керівної посади. Саме тому АМКУ й виграв цей спір.

Від себе додамо, що не можна цілковито погоджуватись із цією позицією апеляційного суду як остаточним рішенням (ця постанова не оскаржувалася до суду касаційної інстанції) та «накладати» її на власний досвід.

Вирішальний вплив, точніше можливість його чинити, виникає, коли повноваження це дозволяють. Наприклад, коли призначений заступник на час відсутності керівника може виконувати низку його повноважень, або ж має змогу самостійно ухвалювати певні рішення.

Але якщо засновники юрособи все жорстко контролюють, а особа на керівній посаді може ухвалювати будь-яке рішення лише після протокольного дозволу учасників, то про який тут вплив може йтися ?!

І тут недаремно старт реформи антимонопольного законодавства закріпив наступні норми в п. 4 р. III Положення про порядок розгляду заяв та справ про концентрацію суб’єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 № 33-р).

При встановленні наявності можливості чинити вирішальний вплив однієї особи стосовно іншої особи підлягає з’ясуванню наявність, зокрема:

1. прав, повноважень, які забезпечують можливість чинити вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання;
2. прав, повноважень давати обов’язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема, внаслідок укладення договорів і контрактів або в інший спосіб;
3. зобов’язань, у тому числі: грошових, торгових зобов’язань, зобов’язань з виконання умов фінансової підтримки тощо.

Отримання дозволу на концентрацію

Для отримання попереднього дозволу на концентрацію слід звернутися з відповідною заявою до АМКУ. Стаття 27 Закону № 2210 встановлює 30 днів на її розгляд (з дня прийняття заяви до розгляду).

Проте можна розраховувати й на 25 днів, якщо:

1. лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України;

або

1. сукупна частка учасників концентрації на товарному ринку, на якому здійснюється концентрація, не перевищує 15%, і при цьому частки або сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20% на товарних ринках вищого або нижчого рівня, ніж ринок, на якому здійснюється концентрація.

За розгляд Ваших заяв справляється плата у розмірі 42 500 грн (нещодавно була підвищена до такого рівня). Проте цей розмір – «ніщо» порівняно з потенційними штрафами.

До речі, їх оскаржувати – ще те завдання із зірочкою. Бо ця процедура містить низку оціночних понять. І складно буде здогадатися, чиїм твердженням, зрештою, повірить суд.

Висновки

1. Якщо плануєте призначити на керівну посаду особу, яка вже обіймає керівну посаду в іншій фірмі, порадьте керівнику перевірити разом із бухгалтером фінансові показники з урахуванням показників учасників (засновників, акціонерів) підприємства. Якщо активи чи обсяги реалізації менші, ніж визначені ст. 24 Закону № 2210, ніякий попередній дозвіл Вам не потрібен.
2. У разі перевищення показниками порогу слід сідати та аналізувати повноваження керівництва. Якщо є бодай якийсь натяк на можливість впливу на діяльність іншого суб’єкта господарювання або впливу останнього на діяльність Вашого підприємства (при цьому його фінпоказники також перевищують поріг), отримайте дозвіл на концентрацію до призначення.
3. Витрати на дозвіл неспівмірні з розмірами потенційних штрафів. Антимонопольне ж законодавство завдяки низці оціночних понять може поставити Вас у невигідне становище в суді.

Наталія БРОЖКО, керівна партнерка, адвокатка Адвокатської фірми «Єфімов, Брожко та партнери»