Звільнення через виявлену невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі

Законодавчі підстави для звільнення

Підставу для звільнення працівників у нашому випадку передбачено п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Згідно з нею трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у разі:

виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи…

Як бачимо, норма визначає два самостійних випадки, коли трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у разі невідповідності працівника внаслідок:

1. недостатньої кваліфікації;
2. стану здоров’я.

Пункт 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, крім вищезазначених випадків, також містить ще один випадок: «в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов’язків вимагає доступу до державної таємниці». Але цей випадок ми наразі не розглядаємо у статті.

Крім норм КЗпП, при звільненні у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я роботодавцю слід знати про Порядок розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця (власника або уповноваженого ним органу, фізичної особи, яка використовує працю найманих працівників) у зв’язку з виявленням невідповідності працівника займаній посаді за станом здоров’я за наявності в нього права на призначення дострокової пенсії за віком, затверджений постановою КМУ від 27.12.2022 № 1449 (далі – Порядок № 1449).

Увага! Якщо невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі виявлено протягом строку випробування, встановленого працівнику, то звільнення відбувається на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Про правила таких звільнень ми писали у статті «Випробування не пройдене: звільняємо працівника»

Судова практика щодо звільнень

Накази про звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП працівники доволі часто оскаржують у судовому порядку. Отже, роботодавцю важливо знати позицію судів з цього питання.

Насамперед наведемо позицію Верховного Суду, яка міститься у постанові Пленуму ВСУ від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (п. 21). ВСУ зробив такі висновки щодо звільнень через виявлену невідповідність працівника:

1. Суд може визнати правильним припинення трудового договору, якщо встановить, що воно проведене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров’я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв’язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.

2. Не можна визнати законним звільнення з цих підстав лише з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо відповідно до чинного законодавства наявність її не є обов’язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. Проте у випадках, коли згідно з законодавством виконання певної роботи допускається після надання в установленому порядку спеціального права (водії автомобільного та електротранспорту тощо), позбавлення цього права може бути підставою для звільнення працівника з мотивів невідповідності займаній посаді або виконуваній роботі з додержанням правил ч. 2 ст. 40 КЗпП.

Цей момент підтверджено положеннями, зазначеними у ДКХП. Випуск 1 «Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності», затвердженому наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 № 336. У п. 11 «Загальних положень» зазначено, що особи, які не мають відповідної освіти або стажу роботи, встановлених кваліфікаційними вимогами, але мають достатній практичний досвід та успішно виконують у повному обсязі покладені на них завдання та обов’язки, можуть бути, як виняток, залишені на займаній посаді або призначені на відповідні посади за рекомендацією атестаційної комісії.

3. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі. Тобто, наявність висновку атестаційної комісії – не є єдиний доказ неналежної кваліфікації працівника, як докази роботодавець може оформити також інші документи. Наприклад, є категорії працівників, які не підлягають атестації. Їх перелік наведено у ст. 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (далі – Закон № 4312).

Аналізуючи останню судову практику, можна зробити висновок, що, звільняючи працівника на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, роботодавці не завжди правильно вибирають підставу для звільнення, передбачену трудовим законодавством.

Так, наприклад, якщо працівник здійснив дисциплінарний проступок, звільнення повинно відбуватися не на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, а на підставі інших норм КЗпП (з дотриманням правил накладення дисциплінарних стягнень), зокрема, таких як:

1. п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП – систематичне невиконання працівником без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення. Про такі звільнення ми писали тут: https://kadroland.com/news/2282-zvilnennya-cerez-sistematicne-nevikonannya-obovyazkiv-abo-trudovoyi-disciplini-pravila-ta;
2. п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП – прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як приклади помилкового визначення роботодавцем підстави для звільнення наведемо такі судові рішення:

1. Постанова ВС від 28.02.2024 по справі № 357/15166/21.

Працівника звільнили з посади на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП у зв’язку з порушенням положень Кодексу етики та посадової інструкції, в частині зобов’язання потрібно дотримуватися професійних етичних норм. Суд зазначив, що звільнення пов’язане з допущенням працівником неналежного виконання своїх трудових обов’язків, що за своїм характером має ознаки притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. У рішенні зазначено, що достатніх доказів на підтвердження обставин, які б свідчили про наявність підстав для звільнення працівника за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, відповідачем не надано.

Суд зазначив, що допущені працівником порушення трудової дисципліни – суттєві, однак вони не є правовою підставою для звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Отже, саме неправильна кваліфікація роботодавцем дій працівника призвела до незаконного звільнення за вказаною підставою. У підсумку: суд визнав звільнення незаконним, скасував наказ про звільнення та поновив працівника на займаній посаді.

2. Постанова ВС від 17.01.2024 по справі № 708/447/23.

Працівницю звільнили на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Приводом для звільнення був той факт, що вона не мала права займати посаду керівника навчального закладу на підставі ч. 2 ст. 38 Закону України від 16.01.2020 № 463-IX «Про повну загальну середню освіту», оскілки за рішенням суду були визнана винною у вчиненні корупційного правопорушення.

Суд зазначив, що під час розгляду справи існування такої підстави для звільнення працівника як п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП суди не встановили. Втім, суд визнав звільнення законним та змінив підставу для звільнення з «пункт 2 статті 40 КЗпП України» на «пункт 9 статті 36 КЗпП України, частина друга статті 38 Закону України «Про повну загальну середню освіту». Зазначимо, що п. 9 ст. 36 КЗпП передбачає «припинення трудового договору за підставами, передбаченими іншими законами».

Правила звільнення та нюанси

Для законного звільнення працівника на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП з огляду на приписи законодавства та позиції судів роботодавцю необхідно дотримуватися таких правил.

Правило 1. Звільнення здійснюється, якщо неможливо перевести працівника на іншу роботу.

Звільнення за цією підставою допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП).

Отже, перш ніж звільняти працівника, роботодавцю треба запропонувати йому вакантні посади (роботи), які відповідають кваліфікації працівника. Але цю вимогу можна виконати, якщо у роботодавця є відповідні вакантні посади, на які він може перевести працівника. Крім того, важливо те, що таке переведення відбувається за згодою працівника. Отже, якщо вакантна посада є, а згоди працівника на переведення – нема, такого працівника роботодавець має право звільнити.

Увага! Документально зафіксуйте факти надання працівнику пропозицій щодо переведення на іншу посаду / роботу, а також відмови працівника від переведення.

Пропозицію щодо переведення працівника на іншу роботу / посаду складіть у довільній формі із зазначенням всіх необхідних реквізитів та надайте працівнику під підпис (далі – Пропозиція роботодавця). Якщо працівник відмовляється отримати Пропозицію роботодавця, складіть про це відповідний акт.

Якщо працівник згоден на переведення, він пише відповідну заяву на ім’я керівника. Отже, в цьому випадку звільнення не відбувається. А якщо працівник не згоден на переведення, він може письмово зазначити про це на екземплярі Пропозиції роботодавця, або ж подати окрему заяву.

Правило 2. Працівник має право на виплату вихідної допомоги.

Працівнику, якого звільняють на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, виплачують вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку (ст. 44 КЗпП).

Правило 3. Отримання згоди профспілки (не)обов’язкове.

Загальне правило: розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (ст. 43 КЗпП).

Але у період дії воєнного стану норми ст. 43 КЗпП не застосовують, окрім випадків звільнення працівників підприємств, установ або організацій, обраних до профспілкових органів (ч. 2 ст. 5 Закону України від 15.03.2022 № 2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»). Отже, при звільненні звичайних працівників на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП нині отримувати згоду профспілки не потрібно.

Правило 4. Невідповідність працівника обов’язково підтверджується документами.

Які саме документи можуть підтверджувати невідповідність працівника? У КЗпП про це не зазначено. Але тут слід орієнтуватися на приписи інших нормативно-правових актів, а також судової практики.

Так, за невідповідності у зв’язку з недостатньою кваліфікацією працівника такими документами можуть бути, зокрема, висновки атестаційної комісії.

Загальні положення про проведення атестації працівників можна знайти в р. ІІІ Закону № 4312. Крім того, залежно від виду діяльності, яким займається роботодавець, особливості проведення атестацій можуть визначатися відповідними спеціальними нормативними актами. Наприклад:

1. Положенням про атестацію педагогічних працівників, затвердженим наказом Міносвіти від 09.09.2022 № 805;
2. Положенням про атестацію молодших спеціалістів з медичною освітою, затвердженим наказом МОЗ від 23.11.2007 № 742.

Коли ж невідповідність працівника обумовлена станом його здоров’я, то підтвердженням невідповідності будуть документи, видані медичним закладом. У цьому питанні слід орієнтуватися на Порядок № 1449. Так, згідно з п. 2 Порядку № 1449 невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров’я підтверджує один із таких документів:

1. довідка закладу охорони здоров’я, яка містить інформацію про заключний висновок лікарсько-консультативної комісії щодо зміни місця роботи, зазначену в журналі запису висновків такої комісії;
2. повідомлення роботодавцю щодо групи інвалідності та її причини або виписка з акта огляду МСЕК, або індивідуальна програма реабілітації (за умови надання її особою);
3. медичний висновок про неможливість виконання держслужбовцем службових обов’язків за станом здоров’я;
4. медична довідка про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника певної категорії, видана комісією з проведення медичних оглядів закладів охорони здоров’я.

Алгоритм дій роботодавця при звільненні

З огляду на вищенаведені правила роботодавцю при звільненні слід вдатися до таких дій:

1. Отримати або скласти документи, які підтверджують невідповідність працівника займаній посаді / виконуваній роботі.

На цьому етапі роботодавцю слід:

1. проаналізувати ці документи на стан їх відповідності законодавству;
2. з’ясувати всі обставини конкретної ситуації та визначитися, чи є для звільнення інші підстави, ніж п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП;
3. перевірити, чи є інші посади, на які можна перевести працівника;
4. переконатися, чи не належить працівник до категорій «захищених» працівників, яких можна звільнити за ініціативою роботодавця тільки у разі повної ліквідації підприємства.

2. Надати працівнику Пропозицію про переведення (за наявності).

3. Видати наказ про звільнення.

Наказ про звільнення складайте за типовою формою № П-4 (затверджена Наказом Держстату від 05.12.2008 № 489), або у довільній формі із зазначенням усіх необхідних реквізитів, що містяться у типовій формі.

У наказі потрібно зазначити підставу для звільнення: п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП – виявлення невідповідності працівника займаній посаді (виконуваній роботі) внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи.

Крім того, обов’язково ви повинні:

1. зробити у наказі посилання на документи, якими зафіксовано невідповідність працівника займаній посаді / виконуваній роботі;
2. зазначити у наказі факти надання працівнику пропозицій на переведення на іншу роботу та відмови працівника від переведення (з посиланням на реквізити документів, які підтверджують ці факти). Якщо пропозиції про переведення не робилися, зазначте, що відповідних вакантних посад для переведення у роботодавця не було.

Ознайомте працівника з наказом під підпис.

4. Провести розрахунки з працівником.

У день звільнення роботодавець зобов’язаний провести з працівником повний розрахунок (зокрема, вихідної допомоги), а також видати йому (статті 47, 116 КЗпП):

1. копію наказу (розпорядження) про звільнення;
2. письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні;
3. трудову книжку (якщо вона зберігалась у роботодавця). Якщо трудова книжка зберігається у працівника, то запис про звільнення до неї вносять на вимогу працівника (ч. 1 ст. 47 КЗпП).

Висновки

1. Звільнення працівника у разі виявлення його невідповідності займаній посаді (виконуваній роботі) внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи, проводимо на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
2. Перед звільненням роботодавець повинен запропонувати працівнику переведення на іншу посаду (роботу), яка відповідає кваліфікації / стану здоров’я працівника.
3. Факти невідповідності працівника виконуваній посаді / роботі обов’язково підтверджуються належними документами.
4. При звільненні працівнику виплачують вихідну допомогу в розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Оксана КОВАЛЬЧУК, консультант з кадрових питань

Шаблони та зразки документів:

Акт про відмову від отримання повідомлення

Наказ про звільнення у зв’язку з встановленням невідповідності займаній посаді за станом здоров’я